「創新無須許可」和網路不要規範的時代終於結束了嗎?

也該是時候了。

【2018.05.17-觀點分享-加拿大太平洋經濟合作委員會副主席​Hugh L. Stephens​​】

即使用最保守的說法,近來因臉書容許並實際參與所造成的嚴重個資外洩已讓社會大眾前所未有的高度關注這些一直以來為所欲為的網路中介平台所可能帶來的惡果。即便祖克柏對其「錯誤」道歉並承諾在未來改善缺失,難以抑制的惡果已經開始了,就連祖克柏也不得不承認網路規範的必要性。

 

「顯而易見的,我們對於避免惡人濫用社群工具的防範工作做的不夠。這些惡果包括假新聞、外國干預大選、仇恨言論以及個資誤用」

 

    哇!連串的違規真可謂罄竹難書,但網路失序由來已久,本文目的並不是要教訓臉書這隻當下的代罪羔羊。本文關注的是更上位的議題:長久以來矽谷人以進步之名,主張「創新無須許可」並拒絕網路規範,但真的不應該有任何限制嗎?

 

    「請求原諒總比請求許可好」,這是矽谷人長久以來的口頭禪。臉書案正是此種矽谷人心態的最佳例子!臉書就是抱持著這種心態,才會一直拒絕尊重用戶對其個資使用的合理期待。另一個案例來自Google的數位化圖書館,該計畫在執行前並未取得作者的授權(沒問當然也就沒有得到許可),數以千計的小說就這麼被用來充實Google的人工智慧(AI)機台;不過,這些現象已經開始改變。以「不為惡(Don’t Be Evil)」為座右銘的Google公司過去幾週並不光彩。美國聯邦上訴法院在三月底就 Google使用甲骨文公司之應用程式介面(API)研發Android案做出判決,認定其非「合理使用」,並裁示地方法院計算甲骨文所受損害。該案纏訟八年,Google最初抗辯API不享有著作權,它輸了。接著Google主張其對API乃「合理使用」,不難想像,「電子前哨基金會(EFF)」強力聲援Google,但顯然法官不這麼認為。所以,下一招是?

 

    與此同時,Google的困獸之鬥,試圖在加拿大另闢蹊徑的嘗試也失敗了。加拿大最高法院維持下級法院判決,依據卑詩省的著作權侵害案禁制令,要求Google必須刪除全球搜尋結果中的某流氓公司。關於該案的詳細討論請點此。接連在卑詩省上訴法院法院和加拿大最高法院敗訴後,Google在北加州的地方法院提起一宗無須爭論的訴訟,聲請法院核發加拿大判決不能在美國執行的禁制令。系爭焦點在於,Google遵循加拿大法規是否會違反美國法?加州地方法院核發暫時禁制令從而阻卻加拿大法院命令在美國執行,然其核發依據乃因Google主張豁免,Google主張依據美國《通訊規範法》(Communications Decency Act),其為網際網路服務提供者而非出版者,不須為第三方提供之內容負責。

 

    正如我先前發文所指出的,Google能夠輕易證明其無庸在美國執行加拿大法院禁制令,但如此一來亦將難以想像將會違反多少美國法規。既然Google並沒有法定義務要標註某些特定網站,那麼不標註某些特定網站在美國或世界各地也都是合法的。(除非該被封鎖網站有美國法院命令要求其必須被標註。)這個結論也是Google主張其若遵守加拿大法院命令將會違反美國法規,試圖要法院撤銷原判決時,卑詩省法院所持看法。「不是這樣的」Smith大法官表示,「美國法院判決並非意指該(加拿大法院)禁制令要求Google違反美國法規」。他也加入許多其他論證來駁回Google撤銷禁制令的聲請。其實該案本質就只是Google不喜歡的:在加拿大就要遵守加拿大法規。Google/Equustek案不能被視為典型的「創新不須許可」,但仍可讓公眾窺見網路中介者「只要我想做,有什麼不可以」的心態,畢竟網路仍是個多重管轄權的灰色地帶。事實上,網路中介者認為法規不應該適用於他們漫遊的數位空間,否則就會「扼殺創新」。

 

    隨著「創新不須許可」發展,所謂「我不能遵守法規,因為我無所不在」的遁詞也越來越讓人不敢恭維。Equustek案並不是Google面對主權國家管轄權欲擴張執法的特例,一宗2014年「被遺忘權」指令的案件目前正繫屬歐盟法院(CJEU),法國主管機關「國家資訊與自由委員會」(CNIL)要求Google必須於全球執行「被遺忘權」指令。Google因拒絕在所有網域執行該關乎隱私權的指令而被法國CNIL罰款,該案經Google上訴後目前正由歐盟法院審理。與此同時,Google 在英國輸了一宗「被遺忘權」案件,該案係Google拒絕一位商人要求不要顯示其十年前(非法監聽)舊案的搜尋結果。若英國法院要求判決結果在全球執行,結果會如何呢?

 

    Google已經完成的一項創新是調整其地理定位系統。舉例來說,從前人在加拿大的網路使用者可以繞過Google的國家網域Google.ca,使用Google.com或是Google.co.uk登入,在Google改善其搜尋引擎後,現今不論使用者從哪個Google URL位址登入,搜尋結果會依據使用者IP位置所顯示的地點顯示。如此一來,除非使用者使用代理伺服器或其他方法登入,Google將能有效限縮特定國家領域內的搜尋結果。這項創新或許有助於解決Google目前已經迅速由惡夢變形為真實夢魘的困境。

 

    Google面臨的另一個挑戰是其演算法的衝擊,「不是我的錯,都要怪演演算法」的藉口已經不管用了。Google的演演算法是它從同業間脫穎而出的「神秘配方」,其有效的運算方式更奠立了Google的霸主地位。然而蒐集所有資訊並依此推論使用者需求(或說是Google認為的使用者需求),這樣的運作方式是有缺點的。德國法院認定在負面搜尋結果案件上,Google不能以演演算法為由脫罪該案乃關於搜尋「無法治癒的性犯罪者」一詞時,會出現一名曾經(非因性犯罪)被預防性羈押的德國人名字。每當有人「google」「無法治癒的性犯罪者」一詞,這個人的名字就會出現;加拿大《渥太華公民報》的調查記者群則發現Google的搜尋引擎會揭露青少年侵害者或青少年受害者的名字,而即使這類資訊未曾在平面或數位媒體出現,都是法院禁止揭露的。若使用Bing或Yahoo搜尋,前述的資訊就不會出現。可能肇因是Google的演演算法鉅細靡遺的蒐羅社群媒體資訊,若使用者使用類似詞彙搜尋新聞和社群媒體,就會不經意出現這些連結。在弊端浮現之前,AI似乎是無懈可擊,但無疑的現在主管機關將更關注AI衍生的法律問題。Google或臉書這般規模的大公司不能再以這些可能違法的搜尋結果是由演演算法或AI產生為由,逃避應負的責任。

 

    雖然Youtube和其他平台迅速的箭頭指向自動化程式導致合法廣告和有問題甚至違法廣告一起出現,是否置放廣告其實取決於人為的判斷。平台若沒有對價關係就沒有義務讓廣告出現(Google就曾因操縱搜尋結果至其偏好的購物平台而被歐盟主管機關裁罰30億美元)。Google是有權利拒絕置放廣告的,這樣的權利也是美國法院所肯認的。在最近的案例中,Google就以其藥品廣告政策為由,拒絕宣稱其產品有神奇抗癌功效的蜂蜜商廣告出現在搜尋結果上。畢竟Google已經在藥品上得到慘痛教訓。它曾因為置放(依美國法)違法的加拿大線上藥商關鍵字廣告(Adwords),使該藥商能出售處方箋給美國消費者而在2011年被裁罰5億美元

 

    Google固然是個資本雄厚的大企業,但看來它已經知道往後碰到藥品廣告該怎麼做了。一連串的案例討論下來,這整件事讓我不爽的是,如果Google能移除非法藥品的關鍵字行銷,為什麼當我搜尋「觀賞盜版電影」(watch pirated movies)時,搜尋結果的首位卻是「觀賞免費高清完整版電影」(Watch HD Free Full Movies Online)之類的關鍵字廣告。連結到提供侵權內容的網站是一回事(這也是Google一直提供的服務),但Google還更進一步的以關鍵字行銷助長盜版行為。俗話說有錢能使鬼推磨,看來就是要罰款才能讓Google知道嚴重性。

 

    到頭來,不管是Google、臉書、Amazon或其他主要網路平台都越來越不尊重傳統的隱私權、著作權,甚至最基本的尊重法律,在所謂創新的大旗下,這些尊重都成了老套的論調。有趣的是,許多反對對網路平台課予著作權義務或出版者責任的數位自由主義者在隱私權議題上態度截然不同,但不都是在同樣的平台上嗎?在一連串由加拿大滑鐵盧大學「創新治理中心」(CIGI at the University of Waterloo)出版的《數位時代的資料治理》中,激進的加拿大反著作權主義者Michael Geist就指出,現代的貿易協定對於電子商務的資料在地化限制以及消除資訊流通限制可能超過了保護個人隱私和保障國家安全所需。Geist對此類規範所反對的項目持保留意見。

 

「競爭政策的目標是支持開放網路和資訊自由流通」,但若加上「埋頭暴衝式的將電子商務或數位交易規章放在現代貿易協定,政策彈性將被明顯限縮。若國家被政策限制,他們將難以瞭解…」

 

    這樣的轉變是一個里程碑。過去Geist不只表示加拿大應採納北美自由貿易協定(NAFTA)中過度擴張的美國《通訊規範法》避風港機制,即使該機制早就被美國的網路中介平台當作不用為其所提供內容負責的藉口,Geist更一再地反對任何可能課予網路平台更多義務的著作權法規擴張解釋。如果決策者當初在處理數位議題時有考量到未來的隱私權爭議,就應當知道不應該侷限於避風港機制,這套上世紀九○中期設計的配套措施已經無法滿足現今2018年的需求。也正是因為這樣,即使與Michael Geist的主張並不一致,連他都支持至少在資料管理上需對網路平台做適當的管制。

 

    祖克柏和臉書以反面的方式支持合理的網路管制,臉書連串無法自律和打破諾言的行為對網路自由的鼓吹者可說是提油救火。這場所謂創新不須許可和迴避包括著作權在內的網路規範的實驗經過二十年也該結束了,充斥在內容創作者和消費者之間的網路平台巨擘們終於願意麵對新的真實世界,一個更尊重創作者、消費者、執法者等其他網路參與者的真實世界。這樣的新時代即將降臨。

 

Hugh L. Stephens​智慧財產權部落格​:www.hughstephensblog.net